改正行政書士法　「陳述代理権」「聴聞代理権」及び「弁明代理権」創設規定

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投稿者：管理者投稿日：2008年 8月 3日(日)14時46分16秒

20年7月1日から改正行政書士法が施行された。特に、行政庁などに対する「陳述代理権」「聴聞代理権」及び「弁明代理権」が、弁護士法72条の制度趣旨に抵触しない範囲内で上記代理権が新改正行政書士法で行政書士に認められることになった。　施行後、間もないために本改正については適当な規定解釈解説論文もみあたらないところ下記、行政書士佐々木　賢一先生の論稿公表論文を拝見してここに掲載をさせていただく次第である。管理者「陳述代理権」「聴聞代理権」及び「弁明代理権」創設規定行政書士法改正によせて大阪府行政書士　佐々木　賢　一 http://homepage3.nifty.com/sasakihoumukaikei/ Ⅰ.はじめに 1.　法改正の内容と改正理由　平成20 年1 月9 日、「行政書士法の一部を改正する法律」が成立し、行政書士の業務に関する規定の整備として、行政書士業務に関する聴聞・弁明手続の代理が明確に位置付けられるとともに、欠格事由、懲戒及び罰則に関する規定の整備として、欠格事由の拡充、業務停止期間の拡大、罰則の強化等、コンプライアンスの強化が図られた。　改正理由は、行政に関する手続の円滑な実施及び国民の利便向上の要請への適確な対応を図るため並びに欠格事由、懲戒、罰則等に関する規定を整備することにより、行政書士制度の基盤を強化する必要があることからとされている。　今回の改正については、行政書士業務に関する聴聞・弁明手続等の代理業務が法定業務として明確化されたという面ばかりに目が行きがちであるが、一方で相次ぐ行政書士の不祥事を受けて、規制強化が図られているという点についても留意しなければならない。　今後は、行政書士個々人がより一層、職業倫理観を高め、市民の信頼を勝ち取り、次は不祥事に基づく規制強化ではなく、市民のニーズに応えるさらなる飛躍のための法改正（行政不服申立代理権・出廷陳述権・ＡＤＲ代理権獲得等）を目指さなければならない。 2.　改正行政書士法第1 条の3 第1 号　先に述べたように、コンプライアンス強化についても注視しなければならない事項ではあるが、今回の改正について行政書士がもっぱら興味を持つ点は、やはり法定業務として明確化された意見陳述代理権についてであろう。そこで、今回は、この意見陳述代理権の内容、問題点及び当該代理権を活かした将来展望等についてみていきたい。　詳細な検討に入る前に、改正された行政書士法第1 条の3 第1 号の文言を確認しておく必要がある。改正された行政書士法第1 条の3 第1 号は以下のとおりである。 2 行政書士法第1 条の3 第1 号「前条の規定により行政書士が作成することができる官公署に提出する書類を官公署に提出する手続及び当該官公署に提出する書類に係る許認可等（行政手続法（平成五年法律第八十八号）第二条第三号に規定する許認可等及び当該書類の受理をいう。）に関して行われる聴聞又は弁明の機会の付与の手続その他の意見陳述のための手続において当該官公署に対してする行為（弁護士法（昭和二十四年法律第二百五号）第七十二条に規定する法律事件に関する法律事務に該当するものを除く。）について代理すること。」 3.　意見陳述代理権　改正行政書士法第1 条の3 第1 号の前段部分である「行政書士が作成することができる官公署に提出する書類を官公署に提出する手続・・について代理すること」については従来どおりの規定であり、後段部分が今回の改正により新たに付加された部分となる。　そこで次に改正行政書士法第1 条の3 第1 号後段部分について検討していく。同号後段部分を抜き出すと以下のとおりとなる（但し、読みやすくするために一部を省略している）。「前条の規定により行政書士が作成することができる・・官公署に提出する書類に係る許認可等に関して行われる聴聞又は弁明の機会の付与の手続その他の意見陳述のための手続において当該官公署に対してする行為（弁護士法第72 条に規定する法律事件に関する法律事務に該当するものを除く。）について代理すること。」　後段部分を抜き出してみても、まだ難解に見える条文であるので、以下のように区切って読むことにする。 1. 行政書士が作成することができる官公署に提出する書類に係る、許認可等に関して行われる聴聞又は弁明の機会の付与の手続、「その他の、」 2.　意見陳述のための手続において当該官公署に対してする行為（弁護士法第72 条に規定する法律事件に関する法律事務に該当するものを除く。）について代理すること。 3 　このような条文の場合、通常、「その他の」（ないし「その他」）より後が一般規定で前が例示規定となる。（「その他」の場合は、原則として「その他」前後が一般規定・例示規定の関係になく、別規定であるが、「その他の」では、語感が悪い場合に、「その他」が代わりに使われ、この場合は、「その他」の後が一般規定・前が例示となる。）　よって、本改正条文の場合、弁護士法第72 条に規定する法律事件に関する法律事務に該当するものを除く、「意見陳述のための手続において官公署に対してする行為について代理すること」が一般規定となる。　したがって、聴聞又は弁明の代理は例示ゆえ、それ以外の意見陳述手続代理もありうるということになる。　例えば、今まで明確な行政書士法文上の根拠がなかったので、各行政書士が法定外の付随業務として行っていたと思われる以下のような業務がそれにあたると考えられる。ア）許認可申請前の事前窓口相談指導等への対応としての代理出頭イ）行政指導文書の代理請求ウ）追加文書提出に関連する申請書添付書類と実体審査資料との法的区分に基づく代理対応エ）申請内容変更指導に対する代理意思表示・申請審査情報の代理照会オ）許可等の早期処分決定の代理要望、許可書・証明書等の代理受領等（以上につき、『行政書士法コンメンタール』兼子仁著　北樹出版　2004 年　37 頁以下、参照）　上記ア）～オ）は、旧行政書士法第1 条の3 第1 号に規定されていた「提出手続代理」から一歩進んだ「許認可申請代理」と解されるものであるが、行政書士にとって、これらは今まで権限が不明確な法定外の付随業務であった。　今後は、上記ア）～オ）等の業務も、改正行政書士法第1 条の3 第1 号後段部分により、独立した有償業務たる行政書士法定業務としてカバーされることになるものと思われる。　行政不服申立代理等と異なり、許認可申請代理は、法律事務であっても、弁護士法72 条にいう法律事件に関する法律事務にはあたらないと解するのが通常だからである（以上につき、『自治体・住民の法律入門』兼子仁著　岩波新書　2001 年　117 頁、『詳解行政書士法 4 新版』地方自治制度研究会著　ぎょうせい　2000 年　29 頁以下、参照）。　つまり、改正行政書士法第1 条の3 第1 号後段部分によって明確にされた権限は、聴聞代理権というよりも、意見陳述代理権と呼んだ方がよいものだと考えられる。聴聞代理権という呼び名では、聴聞代理に限定されるというイメージを自他共に抱きかねないからである。（ちなみに、訴訟代理さえも、意見陳述代理といってよいものである。それがゆえに、「弁護士法に規定する法律事務に該当するもの（訴訟代理等）を除く」との制限がついたものだと思われる。当該制限がなければ、行政書士が訴訟代理さえも行えうるという解釈が可能となるやも知れないからである。）　以上のとおり、今回の改正により法定業務として確認されたのは、意見陳述の代理業務である。これは、依頼人に代わって言葉を考え、言葉を発する、つまり、「代言人」的な職務ということになる。　今までの法定行政書士業務は、あくまでも行政書士は、書類を作成することが業であり、ゆえに代理人としての職務も、「代理人として書類を作成」というように「書類作成」という概念から離れられないものであった。言い方を変えると、どこまでいっても、前身である「代書人」的な性質から離れられなかったということである。　ところが今回、初めて「代言人」的性質を持つ職務が行政書士法に明記されることになった。つまり、書類作成という概念から離れた、包括的な代理人業務が確認されたということになる。今までは「書類作成」を通じてしか、職域が画定できなかった行政書士業務が、「書類作成」から離れて職域画定できるようになったということが、今回の改正の大きな意義であるといえよう。 Ⅱ.問題の所在 1.　陳述とは　前節において、改正行政書士法第1 条の3 第1 号後段部分によって明確にされた権限が、意見陳述代理権であるということが明らかになったので、次に行政書士が代理すべき、意見「陳述」とは何かということについて検討する。　「陳述」とは、訴訟法の用法に従えば、「主張」よりも広い概念で、当事者が申立を基礎 5 付けるため、あるいは相手方の申立を排斥するための事実上又は法律上の状態について、自己の認識や判断を報告する行為をいう（以上につき、『全訂版　図解による法律用語辞典』自由国民社　1999 年　578 頁参照）。　「主張」は、法律上の状態についての認識・判断を報告する行為に限定されると通常解されているが、「陳述」はこれに事実上の状態についての認識・判断を報告する行為が含まれるということになる。　あるいはまた、法律上の状態についての認識・判断を報告する行為を、「法律上の陳述」と呼び、事実上の状態についての認識・判断を報告する行為を「事実上の陳述」と、区別して呼ぶ場合もある。　依頼者が本来行うべき上記のような陳述について、弁護士法第72 条に規定する法律事件に関する法律事務に該当するものを除き、行政書士が業として代理できることを明確化したというのが、改正行政書士法第1 条の3 第1 号後段部分である。 2.　弁護士法72 条との関係　前節でいう「法律上の陳述」を行政書士が代理することは、弁護士法72 条違反となると主張される可能性があるが、これが改正行政書士法の懸念材料である。　たしかに、改正行政書士法でいう意見陳述代理の典型例である聴聞代理を弁護士以外が業として代理できるか否かについては以下のような見解がある。（以下、『行政手続法』宇賀克也著　学陽書房　1994 年　改訂版2 刷　114頁より以下引用）「聴聞で争われるのが、行政手続法15 条1 項2 号の事実の存否のみであれば、事実問題のみについての代理であり、弁護士法72 条違反の問題は生じないことであろう。他方、行政手続法15 条1 項2 号の事実が同法15 条1 項1 号で示されている「根拠となる法令の条項」の要件事実にあたるかという点も聴聞で争点となるとすると、法律問題とは全く無関係ではないことになる。」（引用終わり）　上記宇賀説は、聴聞の場における「法律上の陳述」代理を業として弁護士以外がしてはならないと断言するものではないが、その含みを残すような見解となっている。 6 Ⅲ.　陳述代理をどう解すべきか 1.　行政書士の法律専門家性　前述のように「法律上の陳述代理」を行政書士が行えうるか否かについては、議論のあるところだが、しかし、陳述とは一般に法律上の陳述を含む用語であるし、行政書士が官公署に対して、依頼者に代わり代理人として折衝する場合は、当然のことながら、事実上の陳述代理をすることだけではなく、専門家としての立場から法律上の陳述代理を行うことも、依頼者から期待されるのが通常であり、また、行政書士には依頼者のそのような期待に十二分に応えるべき、信義則上の義務があるものと考えられる。　このような状況を想定して、改正行政書士法では、「事実上の陳述」というような限定的な用語を使わずに「陳述」という包括的な用語が用いられたと解すべきである。　ある判例（大阪地裁判平5.10.25）は以下のように判示している。「行政書士業務は、官公署に提出する書類の作成、当該書類の提出及び当該書類の作成について相談に応じることに限定されており、許可申請が実体的に許可要件を充足しているか否かの判断をすることはその本来業務の範囲内に含まれているものではないと考えられるが、依頼者が、日常業務として行政書士業務を行なっている行政書士を信頼することは当然であり、当該信頼は保護に値するものと解されるので、行政書士は、とある事実が、許可要件を充足するに足りる事実であるか否かの判断を、慎重に調査してその回答をし、依頼者に不測の損害を与えないようにすべき信義則上の義務を負うと解するのが相当である。しかるにこの義務を怠った場合、義務の不履行となる。」上記判例を要約的に理解すると、「法令・判例等の適確な調査（要件・効果の探索）と、とある事実が、当該調査した要件に合致するか否かの判断（法律判断）を行うことについては、行政書士の本来業務ではないが、依頼者との間の信義則上の義務であり、この義務を怠った場合、債務不履行となる。」と解される。　当該判例がいうところに従えば、行政書士は依頼者との契約上・信義則上の責任として、法令・判例の適確な調査（要件・効果の探索）とそれに伴う正確な法律判断が求められ、行政書士の法律家性・法律専門家性（及び専門家責任）が肯定されているということになる。　上記判例を類推して解すると、聴聞等代理の場面においても、「法律上の陳述代理」は、仮に、行政書士法上の法定業務でないとしても、依頼者との契約上・信義則上の責任として 7 行政書士に求められ得る職務であるといえる。　あるいはまた、行政書士業務契約上・信義則上の責任と改正行政書士法第1 条の3 第1 号後段部分とが相まって、行政書士が陳述代理を行う場合には、改正行政書士法上の「意見陳述代理権」に「法律上の陳述代理権」が包含されることになると解することができる。　また、そう解することが、「行政書士の業務の適正を図ることにより、行政に関する手続の円滑な実施に寄与し、あわせて、国民の利便に資すること」を目的とする行政書士法の趣旨に適うものでもある。　以上より、改正行政書士法上の「意見陳述代理」を「事実上の陳述代理」に限定すると解することは好ましくない。　よって、改正行政書士法上の「意見陳述代理」を行政書士が行う場合は、「陳述」という用語の通常の用法に従い、「法律上の陳述代理」・「事実上の陳述代理」双方を行うことができうると解するべきである。 2.　聴聞・弁明手続は、法的紛争にかかる法律事件か？　聴聞・弁明代理については、聴聞・弁明手続が、法的紛争にかかる法律事件か否かも問題となる。　仮に、聴聞・弁明手続が、法的紛争にかかる法律事件であるとされるのであれば、弁護士法72 条にいう「法律事務」を通説である「事件性必要説」（法律事件紛争事件説）で解しても、聴聞・弁明代理の中に、行政書士が代理できえない領域があるとされる可能性があるからである。　たしかに、聴聞代理については、行政庁側の処分原案表示に対抗して反駁の意思表示的主張を行うことになり、一見、弁護士法72 条で制限される法的紛争にかかる法律事件に見えなくもない。　しかし、聴聞は、いまだ行政処分の原案段階における手続であり、聴聞を経た後に確定処分決定となるわけであるから、法的紛争事件は生じていないと解される。　よって、行政書士の聴聞代理業務は、全てにおいて弁護士法第72 条に規定する法律事件に関する法律事務に該当するものではないと解されうる（以上につき、『行政書士法 8 コンメンタール』兼子仁著　北樹出版　2004 年　39 頁以下、『行政書士の未来像』阿部泰隆著　信山社出版　2004 年　46 頁以下参照）。　また、改正行政書士法第1 条の3 第1 号後段部分の一般規定（弁護士法第72 条に規定する法律事件に関する法律事務に該当するものを除く、意見陳述のための手続において官公署に対してする行為について代理すること）に対する例示として、つまり、弁護士法 72 条に反しないものの例示として、「聴聞又は弁明の機会の付与の手続代理」が挙げられているわけであるから、文理上も、これらについては、当然に行政書士業務として許容されているものであると解することができる。　兼子説によれば、前述のような理由により、「聴聞代理業務は、現行の弁護士法72 条下にあっても、行政書士にとって合法であると解されるうる」とされ、「その趣旨を明確にするためには、行政書士法の非独占業務規定である本条（行政書士法第1 条の3）によって、確認的に追記されることが望ましい」としているが（以上につき、『行政書士法コンメンタール』兼子仁著　北樹出版　2004 年　39 頁参照：（）内は筆者加筆）、 3.国民の利便に資するために　行政手続法は、代理人となりうる者の資格について特に制限を設けていないが、これは、弁護士に限らず、行政書士・企業の法務担当者等の法律専門知識や素養のある者が代理人として幅広く選任されることによって、行政手続法の目的である、行政運営における公正の確保と透明性の向上が図られ、国民の権利利益の保護に資することを期待してのものだと解される（以上につき、『行政手続条例制定の手引　初版』兼子仁・椎名慎太郎　編著　学陽書房　1995 年　53 頁参照）。　このような期待に応えるためにも、行政書士の意見陳述代理権を「事実上の陳述代理」に限るもの等として縮小解釈的に捉えるべきではないものと思われる。　思うに、依頼者に不測の損害を与えないようにすべき信義則上の義務等を十二分に果たす目的で聴聞代理等の陳述代理を行うため、あるいは、行政書士自身がいらぬ萎縮を感じないためにも、全てにおいて（つまり、陳述という用語を法律上・事実上の陳述に二分せずに）陳述代理できると解する必要性がある。　不利益処分に関する聴聞は、主宰者が裁判官、行政庁側の職員が検察官、当事者が被告人、その代理人が弁護人に相当し、刑事裁判に形態がとても似ているように思える。つまり、改正行政書士法上の意見陳述代理の典型例である聴聞代理を行うということは、刑事裁判における弁護人のような役割を形式的に行政書士が担うという形になるわけである。「以上につき、 http://www.gyosei-hakata.jp/（福岡県行政書士会博多支部ＨＰ）中、 http://www.gyosei-hakata.jp/houkaisei.pdf（行政書士法改正によせてのページ）より引用。」

http://www7b.biglobe.ne.jp/~law111/

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